反垄断法的正义基础与本土形态

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近年来,反垄断和竞争政策逐渐进入顶层设计视野,《反垄断法》也即将迎来颁布后的首次修订,当下学界在探讨反垄断法热点问题的同时,不应忽视对于反垄断法正义论题的研究。

近年来,反垄断和竞争政策逐渐进入顶层设计视野,《反垄断法》也即将迎来颁布后的首次修订,当下学界在探讨反垄断法热点问题的同时,不应忽视对于反垄断法正义论题的研究。唯有不断凝聚对于基本理论问题的学术共识,“精于器”与“据于道”并重,方能不断开辟具有中国气派的竞争法学新境界。

具体而言,探讨反垄断法正义的意义有三:第一,“尊道”,即法学研究必须尊重作为法的正义属性,其为法阐发人文价值、调整利益关系、发挥制度效用提供了认识论层面的高阶表达。从价值谱系上看,正义是法所蕴含的诸种价值进行抽象整合后的“中道”式存在。德沃金指出,制定法无法独立于其所肯认的正义原则而被建构,反垄断正义的研究应尽快提上学术商谈的日程。第二,“求道”,即建基于制度思维的反垄断法应将正义作为“认识要素”的核心加以深入把握。“认识要素”是制度理论的三大要素之一,无论是自发秩序、建构秩序还是两者的耦合,“法制度”必然要理解其“质”的规定性内涵。反垄断法维护的是市场竞争秩序,费肯杰认为,正义应当处于该制度保护进程的中心地位,“明理”方可以“力”服人,“法律存在于对法律实践作出尽可能的最佳论证之中”,作为整体法底层逻辑的正义观是反垄断最佳论证的应有之义。第三,“循道”,即正义视角能够为反垄断执法和司法提供规制介入的必要性分析和制度目标的价值性控制。正义寓于反垄断具体制度的研究前设之中,一方面,正义作为反垄断法功能释放的根本遵循,例如,面对数字经济等新问题是否需要重构反垄断法?如果需要,在何种意义上重构?这均应审慎考量诸如竞争正义与技术正义的兼容性等“元问题”。另一方面,正义所型构的系统性“恰当状态”还受特定制度土壤的影响,反垄断法制度的建构和完善还应关注具体时空条件下的正义形态对规制重心的影响。

德沃金认为,政治道德与法律密不可分,法律并不是在政治道德之外可以被独立辨识和说明的权利义务系统。政治哲学在承认客观正义存在的同时追求一种“厚”的法治理论,其学理资源天然地将反垄断与人类价值、政治道德对于制度的诉求相勾连,为法律正义的证成开辟可行路径。在汲取当代诸多政治哲学思想的基础上,反垄断法的正义基础可抽象为“平等的自由”这一理念,对其理解主要包括“背景性内涵”和“说明性内涵”。

可持续的社会合作是“平等的自由”的“背景性内涵”,也是对该理念有关人类“存在”场景的设定。阿玛蒂亚·森认为,交易自由的内在价值比起经济效率更为重要。“竞争”不仅是市场经济的三大机制之一,更为广泛的社会合作提供有效性和可能性。罗尔斯的正义理论对人性基本假设是:人持有一种保守的而非冒险的策略,保障“最不坏的结果”相比获得“最好的结果”更为人性所欲。德沃金认为,社会经济环境的非选择性导致的不平等是非正义的。实际上,两者都从制度正义的角度肯定了一种可持续的、非零和博弈的社会合作体系存在的必要性。在激烈的市场竞争中,获胜者对财富的获取应当以不破坏竞争秩序为前提,这虽然不至于像罗尔斯主张市场胜利者并非“道德应得”那样极端,但反垄断正义的确在本质上拒斥市场主体间反噬自由的无底线竞争,而呼吁依靠竞争建立有序、可循环的社会合作体系。该理念的“说明性内涵”是对其所涉价值特征的描述。

首先,“平等的自由”的逻辑重心在于“自由”。反垄断法的自由意涵相较于民法存在范式的转变,这包括自由的“所指”由个体转化为社会,自由的限度由绝对自由限缩为相对自由,自由的形态由权利化的形式自由演化为制度化的实质自由,同时也伴随着以权利保障的消极自由发展为以制度促进的积极自由。这种转变正是自由主义对自身的“扬弃”,与前述“背景性内涵”形成了内在呼应。其次,反垄断法是在肯认“自由”的差异性原则的基础上,运用“平等”的同一性原则进行完善和补充,这在现象上体现为对竞争秩序的维护。桑德尔指出,反垄断法要重视关注公民后果的共和式反垄断理念。实际上,“平等的”取向是一种平衡机制,反垄断法抑制市场竞争导致的严重不平等,既不是赋予主体“竞争权”以体现形式的“机会均等”,更不是类似税法进行结果性的再分配以体现实质差别原则,而是超越形式与实质的二分法,通过对“竞争”价值的维护,实现社会和谐与经济发展的统筹兼顾。平等因素维护的是经济生活中人自我发展的可行能力,平等与自由二者是手段和目的的关系,反垄断法的自由法本色不应被抹杀。最后,反垄断法“平等的自由”与反不正当竞争法“德性的自由”共同构成竞争法正义的整体结构形态。阿玛蒂亚·森强调过程自由与机会自由,既关注竞争机会的有无,也考察竞争行为的正当性。对于市场竞争来讲,竞争机会与正当行为的并重、经济人与道德人的统一是良性竞争秩序的内在要求,也是制度正义的完整性叙事。在此意义上,两法的正义理念统一交汇于竞争法对于“竞争正义”的应然追求之中。

反垄断法在“平等的自由”的正义认知之上,还受特定政治制度、经济体制和社会文化的影响,形成底层逻辑与次级形塑相耦合、共性与个性相统一的正义形态。检视我国反垄断法,可以发现影响其正义形态的多元视域,这主要包括规范塑造与实践反馈有机互动形成的表层形态,以及由理论遵循、现实机理和文化内涵所构成的三位一体的深层形态。

就表层形态而言,我国宪法“实行社会主义市场经济”从根本规范的层面为反垄断法在“市场经济”和“社会主义”双重语境下发挥功能确立秩序基础,《反垄断法》第1条立法目的条款体现了我国反垄断法的多元价值追求,第4条“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”为其打上本土烙印,并与宪法秩序形成规范接口。从实践反馈看,我国反垄断法虽然起步较晚,但立法理念上,在禁止各国公认的各种垄断行为的同时,遵循我国经济体制转型的必然规律和持续发展的内在要求,加大对于行政垄断的执法力度,并将在“防止资本无序扩张”和“建设全国统一大市场”的进程中发挥重要作用。当然,表层形态仍受到深层形态的制约和支撑,“坚持把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合”,为我国反垄断正义的深层构造奠定理论导向。

第一,马克思主义基本原理阐明了正义的时空性、实践性,马克思主义对人的认知是具体的、历史的,建立在抽象人格假设上的正义是空中楼阁,只有在特定历史进程的真切实践中、在生产力与生产关系的辩证运动中、在促进人的全面发展与解放的伟大进程中,才能更加深刻把握制度的正义形态。第二,中国特色社会主义法治道路是我国反垄断法正义的背景规定,理解中国语境下禁止垄断行为、维护公平竞争、保护消费者合法权益的深层内涵,必须要将其融入对习法治思想“以人民为中心”的根本立场和社会主义共同富裕的本质要求的理解中加以科学把握。维护竞争秩序可以防止市场力量的野蛮生长和市场资本的无序扩张,保障市场体系的新陈代谢,这在客观上有利于避免贫富的过度分化,本质上与“人民”这一社会性共同体的整体利益相契合。第三,中华优秀传统文化滋养了反垄断正义理念。例如,历代王朝“抑制兼并”和近代以来“节制资本”的主张可以为反垄断法“抑强扶弱”的立法理念提供支撑,儒家文化中的“义利之辨”为打击市场寡头“见利忘义”的垄断行为提供有力论据。整体上,从野蛮生长期的自由市场到反垄断法产生时对市场的规制,体现了由西方“己之所欲、可施于人”到东方“己所不欲、勿施于人”的伦理转向,也暗含了社会合作秩序下正视和尊重“他者”的主体化证立。

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